Les allégations vantant des produits cosmétiques « sans » substances controversées, élaborés sans avoir été testés sur les animaux ou encore contenant des produits naturels tels que l’aloe vera, l’acide hyaluronique ou autres ingrédients en vogue pullulent. Pourtant ces allégations ne sont pas toujours licites et conduisent souvent à tromper le consommateur tout en dénigrant les concurrents. L’étude permet de revenir sur ces mentions si courantes en pratique et sur les problématiques juridiques qu’elles engendrent.
« Sans parabènes », « sans phtalates », « sans perturbateurs endocriniens », « formulation clean », « non testé sur les animaux », « sans allergènes ». Quel consommateur n’a jamais rencontré au moins l’une de ces mentions sur un produit cosmétique ?
Les allégations destinées à orienter le consommateur vers un produit plutôt qu’un autre sont multiples et variées.
Il peut s’agir d’allégations vantant des produits élaborés « sans » certaines substances controversées ou à l’inverse des produits conçus « avec » des produits naturels, bio ou possédant des qualités particulières. Des produits dont le procédé de création est qualifié d’éthique et de respectueux pour la faune et la flore ou des produits conçus avec une formule dite clean1.
Ces mentions apparaissent comme rassurantes pour un consommateur responsable et en quête de formules plus saines. Elles permettent en outre de l’orienter vers un produit qui pourrait correspondre au mieux à ses besoins, ses attentes, son mode de vie ou encore ses convictions.
Le règlement européen en date du 30 novembre 2009 a posé les bases en matière de produits cosmétiques2. Ce règlement a, ensuite, été complété par le règlement en date du 10 juillet 20133. Tous deux ont pour objet de rendre plus sûrs les cosmétiques vendus dans le cadre de l’Union européenne et d’établir des exigences strictes en matière de sécurité et de santé humaine.
Ces règlements évoquent notamment la notion de choix « en connaissance de cause »4 et imposent que les informations transmises aux consommateurs, par le biais d’allégations apposées sur les produits cosmétiques, soient « utiles, compréhensibles et dignes de foi et qu’elles leur permettent de choisir les produits qui correspondent le mieux à leurs besoins et attentes ».
Le terme « allégation » a quant à lui récemment été défini dans une recommandation de l’Autorité de régulation professionnelle de la publicité5 (ARPP) comme étant « toute revendication, indication ou présentation, utilisées pour la publicité d’un produit. Toute allégation doit être véridique, claire, loyale, objective et ne doit pas être de nature à induire en erreur ».
Néanmoins, si ces règles ont pour objectif premier de protéger le consommateur, certaines marques de cosmétiques n’hésitent pas à les détourner de leur finalité afin de favoriser leurs produits. Derrière cette volonté d’avertir le consommateur sur l’éthique d’un produit se cachent parfois des intentions bien moins nobles. D’une part, certaines allégations constituent souvent le moyen d’appâter le consommateur en lui vantant certaines vertus que le produit ne possède pas forcément. D’autre part, mentionner de telles indications est également l’occasion de mettre en place une véritable stratégie de dénigrement des concurrents.
Afin de lutter contre ces pratiques, la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) contrôle chaque année de nombreux produits cosmétiques. En 2021, 336 opérateurs ont été contrôlés par rapport à leur utilisation d’allégations de type « sans [nom de la substance] ». Sur ces 336 contrôles, 40 % des produits présentaient des anomalies, voire mentionnaient des allégations illicites6.
En dépit de ces contrôles, les allégations trompeuses et abusives continuent d’être régulièrement apposées sur de nombreux produits cosmétiques. Il a d’ailleurs été observé par la DGCCRF que le taux d’anomalie était en hausse de plus de 10 % entre 2020 et 20217.
Par ailleurs, les nombreuses inventions de termes ou logos destinées à contourner la loi complexifient la donne. Les marquent tentent par des moyens déguisés d’échapper à cette réglementation afin de continuer à promouvoir leurs produits et à vanter leurs qualités, réelles ou supposées.
Nous reviendrons successivement sur ces problématiques en exposant, d’une part, la diversité des allégations (I) et en s’interrogeant, d’autre part, sur la nécessité de nouveaux outils protecteurs des consommateurs (II).
I – La diversité des allégations
Les allégations apposées sur des produits cosmétiques sont multiples et variées. Entre les allégations mentionnant la présence de certaines substances, d’autres affirmant que le produit est issu d’une fabrication éthique et ceux vantant leur composition neutre et respectueuse, il est difficile de faire le tri. Toutefois, deux grandes catégories peuvent être proposées. D’un côté, les allégations purement illicites (A), de l’autre, les allégations potentiellement illicites (B).
A – Les allégations purement illicites
Substances et procédés interdits par la réglementation. Parmi les allégations illicites l’on retrouve, en premier lieu, celles qui se rapportent à des substances et procédés déjà interdits par la réglementation8.
Le règlement de 2013 prévoit, à ce titre, que « les allégations qui laissent entendre qu’un produit procure un bénéfice particulier alors que, ce faisant, il satisfait simplement aux prescriptions minimales de la législation ne sont pas autorisées »9.
Pa exemple, la mention « sans corticostéroïdes » est une allégation interdite dans la mesure où aucun produit cosmétique ne peut contenir cette substance10. De même, l’allégation « non testé sur les animaux », très courante en pratique, l’est également. Toute expérimentation animale dans le domaine des cosmétiques est interdite depuis 2013 par la réglementation européenne11.
L’interdiction d’apposer des allégations lorsque la réglementation interdit telle substance ou tel procédé est parfaitement logique pour au moins trois raisons.
Tout d’abord, ces mentions sont purement inutiles dans la mesure où l’usage de ces substances ou de ces procédés est déjà interdit par la réglementation. Un produit utilisant un ingrédient ou un procédé de fabrication interdit par la réglementation serait a priori immédiatement retiré du marché par les autorités sanitaires.
Ensuite, de telles allégations contribuent à dénigrer d’autres produits concurrents sur lesquels une telle mention ne figurerait pas en laissant croire au consommateur qu’ils sont plus vertueux, ce qui n’est pas le cas.
Enfin de telles allégations ne sont rien d’autre que des allégations trompeuses.
Du côté du droit français, l’article L. 121-1 du Code de la consommation énonce en ce sens qu’une pratique commerciale est qualifiée de trompeuse, notamment lorsqu’elle « repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l’usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service ».
Mentionner que le produit a été conçu sans ingrédient ou procédé interdits entre bien dans le champ d’allégations ou de présentations fausses puisque, dans tous les cas, lesdits produits ne pouvaient être conçus sans respecter la réglementation, sauf à constituer une infraction à celle-ci. Affirmer qu’un produit est « non testé sur les animaux » ou conçu « sans corticostéroïdes » constitue donc bien une pratique commerciale trompeuse.
Néanmoins, malgré l’interdiction d’apposer de telles allégations sur les produits, les marques utilisent de nombreux stratagèmes destinés à contourner la réglementation. Par exemple, des logos cruelty free, leaping bunny ou autres dérivés viennent en remplacement de la mention « non testé sur les animaux » et continuent à faire perdurer la fausse idée selon laquelle certains produits cosmétiques en vente dans l’Union européenne sont encore testés sur les animaux.
Substances et effets invérifiables. Les substances invérifiables occupent, quant à elles, la deuxième place des allégations purement illicites.
Le règlement de 2013 impose que les « allégations relatives aux produits cosmétiques, qu’elles soient explicites ou implicites, [soient] fondées sur des éléments probants adéquats et vérifiables, quel que soit leur type ».
En ce sens, les allégations mentionnant que le produit est « sans perturbateurs endocriniens » ou « sans allergènes » comptent, sans conteste, parmi les allégations les plus courantes. Ces mentions sont pourtant illicites en raison de leur caractère invérifiable.
L’allégation « sans perturbateurs endocriniens », est imprécise et hasardeuse en l’état actuel des connaissances scientifiques sur les effets de ces substances. En outre, il n’existe pas de définition définitivement actée par la communauté scientifique des perturbateurs endocriniens et la détermination de quelles substances sont susceptibles d’être considérées comme telles reste sujette à discussion.
L’allégation « sans allergènes » est également potentiellement trompeuse car invérifiable. Toute substance est, par principe, un allergène potentiel, ce qui rend la mention réductrice et trompeuse pour le consommateur.
En revanche, il a été admis que l’allégation « hypoallergénique » est acceptable, si le produit a été conçu pour minimiser son potentiel allergisant et que la preuve en a été apportée par la marque12.
Une allégation portant sur une famille de substances dont certaines sont interdites et d’autres autorisées est également prohibée. Tel est notamment le cas des allégations « sans parabènes », « sans phtalates » ou encore « sans dioxyde de titane ». Pour partie, certaines de ces substances sont interdites, pour partie autorisées. Il est donc impossible pour le consommateur de savoir réellement quelles substances sont présentes dans le produit.
Ces interdictions cadrent en outre avec ce qui est énoncé dans le Code de la consommation qui prohibe le fait d’induire en erreur le consommateur sur « les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service »13.
Enfin, le fait de prôner des effets non vérifiés est, au même titre que les précédentes allégations, interdit.
Le règlement de 2013 prohibe, conformément aux obligations de véracité et de sincérité, les communications à caractère commercial laissant entendre que les opinions exprimées sont des allégations vérifiées, à moins que ces opinions rendent compte de faits vérifiables14.
Le Code de la consommation évoque quant à lui les « propriétés et les résultats attendus de son utilisation » qui ne pourraient être démontrés et donc induire le consommateur en erreur.
Pourtant, nombreux sont les produits cosmétiques à assurer que le produit a des effets « hydratants », « antioxydants », « anti-âge » alors même que les propriétés mises en avant ne sont pas toujours justifiées par des tests objectifs permettant d’affirmer que les effets vantés sont réels.
Si ces pratiques sont trompeuses, elles constituent néanmoins des outils marketing valorisants non négligeables. D’après un sondage réalisé par l’institut américain TBC, 70 % des femmes interrogées ont déclaré acheter ou utiliser des produits anti-âge dont 55 % de ceux-ci étant étiquetés comme tels15.
Au vu de ces chiffres, l’on comprend rapidement pourquoi les marques continuent d’apposer de telles allégations, pourtant contraires à la loi.
Substances absentes du produit. En dernier lieu, les produits mentionnant la présence de substances spécifiques alors qu’elles sont soit absentes dans le produit, soit présentes mais en très faible quantité ou encore de manière reconstituée constituent des mentions trompeuses et donc illicites.
Par exemple, le fait de mentionner que le produit contient de l’aloe vera alors que le produit contient seulement un parfum d’aloe vera est interdit. De même, le fait de mentionner que le produit est à base d’acide hyaluronique alors qu’il n’en contient qu’une très faible quantité est également abusif16.
Ces allégations contredisent à la fois le règlement de 2013 qui impose une obligation de « véracité » et interdit que les allégations mentionnent « la présence dans le produit d’ingrédients qui ne s’y trouvent pas »17 et le Code de la consommation qui prohibe toute allégation reposant sur « des allégations fausses portant sur la composition du produit »18.
À l’inverse de ces allégations illicites se trouvent cependant des allégations potentiellement licites.
B – Les allégations potentiellement licites
Informations utiles. L’allégation sera considérée comme licite si elle apporte une information utile permettant au consommateur de faire son choix « en connaissance » de cause.
Tel sera le cas pour toutes les allégations qui permettent aux personnes de choisir un produit compte tenu de leurs problèmes de santé particuliers (problèmes de peau, d’allergies…), en fonction de leur mode de vie ou encore de leurs convictions (religieuses, éthiques, environnementales…).
Par exemple, à la différence de la mention, « non testé sur les animaux », la mention « sans ingrédients/substances d’origine animale » (équivalent de végan ou végétalien) sera tolérée.
Les allégations « sans alcool », « sans savon », « sans parfum », « sans OGM », « sans tensio-actifs sulfatés », « sans silicones » et « sans huiles minérales ou de synthèse » le sont également si le produit est effectivement conçu sans ces composants19.
Ces mentions sont, contrairement à celles évoquées précédemment, précises et permettent au consommateur de connaître la composition du cosmétique. Elles apportent une information utile en mettant en avant des ingrédients ou un mode de fabrication particulier en comparaison de produits similaires.
Licites, ces allégations n’en restent pas pour autant au-dessus de tout soupçon. En effet, il est indispensable de vérifier si les procédés ou les ingrédients utilisés correspondent bien à ce qui est indiqué. En ce sens, ces mentions sont donc potentiellement licites, sous réserve de véracité.
II – La nécessité de nouveaux outils protecteurs ?
Au vu des chiffres donnés par la DGCCRF, l’on constate malheureusement que les actuels outils juridiques proposés ne permettent pas d’endiguer ce phénomène des fausses allégations. De plus, il est facile de constater que de nombreux produits cosmétiques en vente dans le commerce contiennent encore des mentions illicites et que de nombreuses marques, y compris notoires, continuent de valoriser leurs produits grâce à ces mentions.
Face à ces pratiques, principalement destinées à appâter le consommateur tout en dénigrant les concurrents, il convient de s’interroger sur la possibilité d’actionner d’autres leviers de manière à contraindre les marques à être plus respectueuses des règles en vigueur.
À ce titre, nous évoquerons la possibilité d’une action en dénigrement (A) et la protection par l’information (B).
A – L’éventuelle action en dénigrement
Le dénigrement consiste le plus souvent à jeter le discrédit sur une personne, un produit ou un service en diffusant des critiques et propos malveillants à son endroit de manière à bénéficier d’un avantage concurrentiel20. Cette forme de dénigrement est dite directe et repose sur l’identification du concurrent visé.
Toutefois, le dénigrement peut également être indirect ou commis par omission. Tel est notamment le cas lorsqu’une entreprise prétend être la seule sur le marché à posséder telle ou telle qualité21.
Si le dénigrement direct est à exclure dans le cas des allégations sur les produits cosmétiques, celles-ci ne dénigrant pas directement par des propos malveillants les concurrents, l’on peut cependant s’interroger sur le cas des dénigrements indirects.
Lorsqu’une marque affirme que son produit est « non testé sur les animaux » ou conçu avec une formulation « clean », elle sous-entend que celui de son concurrent, qui ne porte pas de telles mentions, est moins bien que le sien. Dès lors, le fait d’apposer ces allégations, qui plus est lorsqu’elles sont purement illicites comme vu précédemment, ne pourrait-il pas constituer une forme de dénigrement indirect ?
La réponse à cette question est complexe.
En effet, l’on pourrait, d’une part, soutenir que ces suggestions sont bel et bien destinées à dénigrer le concurrent. En pratique, ces allégations servent plus souvent à entretenir la confusion et sont majoritairement utilisées à des fins commerciales. L’information du consommateur passe au second plan, notamment lorsque les mentions sont purement inutiles comme dans le cas des substances et procédés déjà interdits. L’usage de ces allégations est à ce titre entièrement dévoyé de sa fonction première, à savoir informer le consommateur, au profit d’un usage purement marketing. En ce sens, l’on pourrait donc justifier que de telles pratiques soient condamnées au titre d’une forme de dénigrement indirect car leur but n’est plus d’informer, mais bien d’être commercialement favorisé en utilisant des procédés déloyaux.
Pour autant, de tels comportements peuvent-ils réellement être qualifiés d’actes de dénigrement ?
Jusqu’alors, les exemples fournis par la jurisprudence se fondent sur des cas de mise en avant d’une exclusivité. Ce qui est condamné est le fait de dire que la marque est « la seule » à proposer un produit de telle nature, avec tels procédés ou ingrédients. Or les marques évitent bien évidemment de dire ouvertement qu’elles sont « les seules » à proposer ce type de produit sur le marché. Les allégations sont bien plus subtiles et laissent seulement présupposer que le produit proposé est meilleur que celui du concurrent car plus éthique, avec une composition plus saine et des procédés de fabrication plus respectueux.
Dans ce cas, il est délicat de caractériser de véritables actes déloyaux.
De plus, la Cour de cassation a jugé en 2003 que le seul fait de s’attribuer des qualités ne signifie pas que les entreprises concurrentes en sont dénuées. En l’occurrence, ce comportement ne constitue pas un dénigrement indirect22.
Toute la difficulté repose sur l’usage des sous-entendus et des suggestions. Dans le cas de ces allégations, aucune critique n’est explicitée, mais le simple fait d’exploiter l’intérêt du consommateur pour certaines valeurs éthiques favorise, de fait, le dénigrement de concurrents.
À ce titre, la cour d’appel de Versailles a pu condamner une société qui avait exploité l’intérêt pour le consommateur pour l’écologie en associant une lessive sans phosphates à une amélioration ou une protection de l’environnement23. Ce comportement a été considéré comme étant déloyal.
Néanmoins, ce type de décision reste rare et ne permet pas d’affirmer que de telles pratiques puissent constituer des actes de dénigrement indirects.
La solution résiderait peut-être dans le fait de distinguer suivant que l’allégation invoquée est une allégation purement illicite ou non. À l’inverse des allégations a priori licites, l’usage d’allégations illicites pour attirer l’attention du consommateur au détriment des concurrents pourrait effectivement être qualifié de comportement déloyal, dans la mesure où leur usage est prohibé.
En utilisant des mentions illicites, les marques pourraient donc se voir reprocher un comportement déloyal tendant à dénigrer indirectement des produits concurrents ne portant pas ce type d’allégations.
Le succès d’une telle action reste cependant hypothétique. En revanche, l’information du consommateur se trouve être, quant à elle, une solution porteuse.
B – La protection par l’information
L’information du consommateur est une notion fondamentale dans le droit de la consommation. Le consommateur étant considéré comme une partie faible, cette obligation lui permet d’obtenir toutes les caractéristiques essentielles du bien ou du service et de s’engager en connaissance de cause.
Pour autant, si le droit de la consommation fait en sorte de protéger ce droit à l’information, il n’en reste pas moins que les marques continuent de tromper les consommateurs en apposant certaines allégations parfois purement illicites.
Au-delà du non-respect des règles en matière de pratiques commerciales trompeuses, ces allégations ne permettent pas au consommateur de réellement s’engager « en connaissance de cause ».
Par ailleurs, si la DGCCRF lutte contre ces pratiques, il est matériellement impossible pour ses agents de contrôler tous les produits cosmétiques disponibles sur le marché. Dans ces conditions, les allégations mensongères ne peuvent que perdurer.
De plus, l’on ne peut que constater que le sujet est encore trop peu connu du grand public pour pouvoir avoir un réel impact sur les consommateurs et leur permettre de faire un choix conscient quant à la portée de ces allégations. En effet, comment reprocher à un consommateur de choisir un produit étiqueté « sans perturbateurs endocriniens », « non testé sur les animaux », « sans allergènes » plutôt qu’un produit ne mentionnant pas ces allégations ?
Dès lors, il conviendrait de renforcer l’information des consommateurs sur ces allégations.
Si la DGCCRF communique de plus en plus sur ces fausses allégations et sur les bonnes pratiques à adopter de la part des marques, des acteurs tels que les associations de consommateurs ou les applications de type Yuka restent encore les canaux de diffusion privilégiés en matière d’information des consommateurs.
Si l’on revient sur la genèse même de la présence de ces allégations sur les produits cosmétiques, l’on se rend rapidement compte qu’elles proviennent toutes d’une communication massive, par les associations de consommateurs ou les applications, sur certaines substances considérées comme peu saines ou sur des procédés non éthiques. La célèbre application Yuka a principalement été conçue pour informer les consommateurs sur l’impact de certaines substances présentes dans leurs produits alimentaires ou cosmétiques. Récemment la cour d’appel d’Aix-en-Provence est revenue sur la « visée informative » de l’application24.
Les associations de consommateurs, quant à elles, bénéficient d’une position avantagée auprès des consommateurs25 comme en témoigne le mécanisme de l’action de groupe qui les place au cœur même du dispositif26.
L’information du public sur ces allégations abusives doit prioritairement provenir des associations de consommateurs et de ces applications car elles bénéficient d’un fort rayonnement et sont donc plus susceptibles de toucher le grand public.
Communiquer et informer est sans conteste la solution qui reste aujourd’hui la moins coûteuse et très certainement celle ayant le plus d’impact.
Finalement, la solution est peut-être bien plus simple qu’il n’y paraît. Reste aux associations de consommateurs et aux applications à destination de ces derniers de se saisir de ce sujet et de communiquer massivement à propos des fausses allégations comme elles l’ont déjà fait par le passé pour les substances et procédés controversés.